侯其锋

八问瑞幸:“小鹿茶”带病起跑,“合伙人”风险谁担?

来源:红餐网 作者:侯其锋
侯其锋

侯其锋:康达律师事务所高级合伙人,餐饮法务官创始人。北京市康达律师事务所高级合伙人,资深律师,20余年律师执业经 侯其锋:康达律师事务所高级合伙人,餐饮法务官创始人。北京市康达律师事务所高级合伙人,资深律师,20余年律师执业经验。侯其锋律师专注餐饮行业法务服务、资本运作多年。为乐凯撒、奈雪の茶、喜家德、美奈小馆、大弗兰、陈鹏鹏鹅肉饭店、很久以前、九锅一堂等多家知名餐饮连锁品牌提供常年法律顾问、融资顾问、IPO辅导服务,对餐饮企业规范运作、风险防范、融资上市有深刻的理论认识和丰富的实践经验。创立了国内首个为餐饮行业提供全流程、全方位法律服务的咨询机构“餐饮法务官”,多家餐饮行业教育机构特邀讲师。

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9月3日,瑞幸咖啡宣布将小鹿茶作为瑞幸咖啡旗下独立品牌独立运营,将以“新零售合伙人”方式主攻下沉市场(包含二三四线城市等)。

所谓“新零售合伙人”,和传统加盟的区别在于,小鹿茶不收取加盟费。在门店达到收支平衡前,小鹿茶也不会收取费用,只有在门店开始盈利后,小鹿茶方面才会按照一定比例进行抽成。

但经过认真梳理,餐饮法务官发现,小鹿茶的合伙人模式存在法律上的硬伤,有“带病起跑”的嫌疑。为厘清是非,我们提出八个问题,与瑞幸咖啡探讨,同时希望能够提醒潜在的“新零售合伙人”注意到其中的风险。

第一问    

小鹿茶的“新零售合伙人”方式是否属于商业特许经营?

《商业特许经营管理条例》(以下简称“条例”)规定:本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

根据北京市高级人民法院的指导意见,当事人可以在特许经营合同中直接约定特许经营费用,也可以通过货款返点、盈利提成、培训费等形式约定特许经营费用。

国家针对特许经营(也就是俗称的“加盟”),规定了比较严格的条件,包括特许经营的实施、备案、信息披露等等,如果属于特许经营,需要遵照这些规定,否则即构成违法。

根据小鹿茶公布的“新零售合伙人”方案,我们认为,该方案的实质属于特许经营,应当按照《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》的规定开展 。

我们注意到,瑞幸在宣传中极力避免“加盟”字样,努力和“加盟”撇清关系,我们希望知道,瑞幸官方对于该模式的性质是如何判断的? 如果认为不属于特许经营,理由是什么?

第二问    

小鹿茶是否“拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”?

《条例》规定:特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。

根据公开资料,小鹿茶产品从上市至今不到半年,其单独茶饮门店时间只会更短。今年4月10日,小鹿茶产品在北京和广州试点上线;一个月之后在全国范围内的瑞幸咖啡正式上线。7月8日,瑞幸宣布正式进军新式茶饮业务。

虽然瑞幸咖啡2018年成立,门店数已达3000家,但咖啡和茶饮是两种截然不同的产品。

那么问题来了,小鹿茶如何证明自己“拥有成熟的经营模式,并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力”? 进而具备开展特许经营的基本资格呢?

第三问    

小鹿茶尚不具备注册商标,且正在申请中的商标存在重大隐患,是否向潜在的合伙人披露,又如何消除隐患?

餐饮法务官之前曾经发文报道过,瑞幸目前并不持有“小鹿茶”注册商标,其商标均在申请之中,并且,作为餐饮服务提供者,最重要的一类商标(43类)上,小鹿茶被他人在先注册,瑞幸获得43类小鹿茶商标存在巨大的风险。

小鹿茶是瑞幸力推的茶饮品牌,也是合伙人加盟的主要原因,瑞幸是否向市场披露了这一风险? 又准备如何消除这一重要隐患?

第四问    

如果小鹿茶43类商标被第三人成功注册,则所有直营店、加盟店将会对商标权人构成侵权,由此带来的法律风险由谁承担?

接上条,第43类上的小鹿茶商标,第三人申请在先,根据注册商标“申请在先”的原则,其获得授权的可能性很大。一旦第三人成功注册该商标,则瑞幸的小鹿茶门店,将面临停止侵权、没收违法所得、赔偿损失、罚款等民事及行政责任,情节严重的,甚至可能构成犯罪。

万一出现上述情形,“新零售合伙人”及其经营主体是第一责任人,那么,由此带来的法律风险,是由“新零售合伙人”自行承担,还是由瑞幸承担? 我们认为瑞幸应该给一个明确的答案。

第五问    

如果因上述问题导致合伙人无法实现合同目的,合伙人是否可以解除合同?损失由谁承担?

上海市高级人民法院《关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》有这么一段话:特许人的经营资源存在瑕疵,主要表现为特许人许可被特许人使用的经营资源不具有处分权或权属不清,以及商标、专利等经营资源未被核准、授权等情况。我们认为在合同签订时,因特许人隐瞒其对经营资源无处分权或权属不清的事实,其行为构成欺诈的,被特许人可以请求撤销合同。对于特许人的经营资源在合同履行期间,因被依法撤销或者宣告无效的,被特许人可以请求解除合同。

如果因为瑞幸方不具备成熟的经营模式,甚至其授权使用的商标侵犯第三人权利,导致合伙人无法实现合同目的,可能导致合伙人遭受较大经济损失,合伙人是否有权解除合同? 由此带来的损失,瑞幸是否承担?  

第六问    

小鹿茶不满足“两店一年”的条件,开展特许经营业务可能面临行政处罚,瑞幸如何应对?

《条例》规定:特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店,并且经营时间超过1年。如果不具备该条件,从事特许经营活动的,由商务主管部门责令改正,没收违法所得,处10万元以上50万元以下的罚款,并予以公告。

“10万元以上50万元以下的罚款”,这个并不高,但是别忘了,还有可能“责令改正,没收违法所得”,瑞幸准备如何应对?  

第七问    

小鹿茶如何完成特许经营备案?

《条例》规定:特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内向商务主管部门备案,违反规定的,由商务主管部门责令限期备案,处1万元以上5万元以下的罚款;逾期仍不备案的,处5万元以上10万元以下的罚款,并予以公告。

问题是,因为小鹿茶并不具备条例规定的条件,所以,是不可能完成备案行为的。

第八问    

瑞幸作为在美国上市的公众公司,已经拥有巨大的市场规模和行业影响力,如何看待“合法经营”问题?

2019年5月17日,瑞幸咖啡在美国纳斯达克交易所上市交易。根据公开报告,瑞幸咖啡今年第二季度公司新增590万客户,二季度新开593家门店(每天开店6-7家),并新开拓12个城市。瑞幸咖啡截至今年3月末,已在中国28个城市开设了2370家门店,并计划到2021年底前,瑞幸咖啡要建成门店10000家,可以说,瑞幸咖啡已经拥有巨大的市场规模和行业影响力。

作为一个“企业公民”,除了发展、盈利之外,其应该承担相应的社会责任,其中,合法经营是最基本的社会责任和道德底线。  如果企业在明知不具备特许经营必备条件的情况下,违法开展特许经营行为,虽然短期可能赢得“发展速度”,但是长此以往,必然会遭到违法行为的反噬,这样的案例层出不穷,无需我们一一列明。

我们希望知道,瑞幸是如何看待“合法经营”这一问题的?

后记

作为立志“替餐饮业护航,为餐饮人撑腰”的餐饮法务官,我们当然乐于看到中国餐饮业出现更多、更大的优质餐饮企业。

成立两年的瑞幸咖啡迅速在中国咖啡市场拓展市场,成为国内成长最快的咖啡连锁品牌,并以中概股最快IPO的速度登陆美国纳斯达克,从这个角度来说,我们为瑞幸感到欢欣和鼓舞。

但是,瑞幸的经营业绩并不乐观,根据最新财报数据显示,2019年二季度,瑞幸虽然净收入高增长,但由于营业总支出高达16亿元,导致二季度净亏损6.8亿元(每天亏损约750万),同比增幅达到104.59%。

自2018年以来,瑞幸一直呈现亏损状态。自2018年至2019年第二季度,瑞幸净亏损28.5亿元。

之前,瑞幸采用直营模式,其亏损由瑞幸及其投资人买单,但与咖啡不同的是,刚刚进入市场几个月,瑞幸就宣布将小鹿茶作为独立品牌独立运营,将以“新零售合伙人”方式进行拓展,虽然其称与“新零售合伙人”共担风险,但仔细分析后不难看出,主要的投资风险,必然落在“新零售合伙人”身上。

站在法律的角度,我们感觉有义务对其中的一些法律问题进行分析和梳理,包括对法律风险的提示,希望我们微弱的“杂音”,能够提示瑞幸和投资人,注意合规风险和投资风险,只有这样,中国的餐饮业才能走得更好,走得更稳。

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