侯其锋：康达律师事务所高级合伙人，餐饮法务官创始人。北京市康达律师事务所高级合伙人，资深律师，20余年律师执业经验。侯其锋律师专注餐饮行业法务服务、资本运作多年。为乐凯撒、奈雪の茶、喜家德、美奈小馆、大弗兰、陈鹏鹏鹅肉饭店、很久以前、九锅一堂等多家知名餐饮连锁品牌提供常年法律顾问、融资顾问、IPO辅导服务，对餐饮企业规范运作、风险防范、融资上市有深刻的理论认识和丰富的实践经验。创立了国内首个为餐饮行业提供全流程、全方位法律服务的咨询机构“餐饮法务官”，多家餐饮行业教育机构特邀讲师。
市场监督管理部门检查一家餐厅的后厨时，发现了四瓶过期的酱油。
其中，一瓶已经打开且使用，仅剩30毫升。
监管部门下发了行政处罚决定，但餐厅喊冤，说这是总部厨师使用的，餐厅正式开业后从来没使用过。
监管部门并没有现场看到后厨厨师使用这些酱油，这个处罚能不能生效？
酱油过期6天，罚款5万
上杭县牛博餐饮有限公司成立于2019年4月。一个月后，公司旗下的餐厅营业，但很快就出现了问题。
2019年6月19日，上杭县市场监督管理局对牛博公司的餐厅进行了检查，在其后厨的操作台和货架上，发现了4瓶“超级酱油”，一瓶剩余30毫升，一瓶撕开了塑封还没使用。另有两瓶塑封未动。
这四瓶酱油的包装显示，生产日期为2017年6月13日，保质期为24个月。也就是说，在市场监督管理部门检查时，4瓶酱油超过保质期6天！
去年9月9日，上杭县市场监督管理局对牛博餐饮公司作出《行政处罚决定书》，认为牛博餐饮公司的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（三）项的规定，依据相关法律，对牛博餐饮公司作出如下行政处罚：
一、责令其停止违法行为；二、没收过期食品调料4瓶“超级酱油”；三、处以行政罚款人民币伍万元整。
餐厅喊冤：我没用
过期6天，罚款5万，牛博餐饮觉得冤枉。
其提交的《申辩意见书》显示，2019年6月份并没有使用过案涉的“超级酱油”，该酱油是试营业前半个月，总部厨师有使用的，本地厨师与外地厨师做菜方式不一样，根本没使用过该“超级酱油”。
而酱油继续在后厨出现，是因为管理人员未及时清理，属一时疏忽；而且未造成不良后果，请求减免罚款。
在《行政处罚决定书》下发后，牛博餐饮提起了行政诉讼。
依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，市场监督管理部门对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。
一审法院认为，牛博餐饮使用超过保质期的“超级酱油”生产食品（菜品）的行为，主要证据不足，判决撤销上杭县市场监督管理局作出的行政处罚决定。
终审判决，罚！
那瓶剩余30毫升的酱油，这家餐厅到底有没有使用？罚款5万元是不是冤枉牛博餐饮公司？上杭县市场监督管理局选择了上诉。
法院审理认为，从“使用超过保质期的食品原料生产食品（菜品）”的行为特点来看，这种违法行为往往是瞬间发生、不留痕迹的，可以是执法当场发现，但更多的是执法人员根据事发现场查明的事实及生活、执法经验作出推定，对于这种推定一般应予确认。
除非被上诉人有确凿证据证明执法人员有滥用职权的故意，或有监控技术设施可以证明执法人员所认定的事实不存在而执法人员不提供。
法院认为，操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶，以此推定被牛博餐饮公司“存在使用超过保质期的生产食品（菜品）的行为”符合生活经验与职业经验判断。
最终，法院判决上杭县市场监督管理局作出的行政处罚并无不当。
小结
《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（三）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂 ；……”
违反法律，生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款 ；情节严重的，可吊销许可证。
这件案子，也可以给餐饮老板们提个醒，即使没有使用，过期的食材、酱料等，也不要在厨房里存放，否则执法部门有理由怀疑餐厅使用。
或者，有足够清晰的视频证明可以证实，确实未使用过期的调料。但，与把调料扔掉相比，哪个简单呢？
